Il sistema dualistico di amministrazione e controllo

Con riferimento alla governance delle società per azioni, la riforma del diritto societario (Decreto Legislativo del 17 gennaio 2003, n. 6) ha previsto la possibilità di scegliere tra diversi modelli di amministrazione e controllo.

Accanto al modello di amministrazione “classico o tradizionale” si affiancano un “sistema dualistico”, composto da un consiglio di sorveglianza e un consiglio di gestione, e un “sistema monistico”, composto da un consiglio di amministrazione e un comitato interno per il controllo sulla gestione.

Tra i sistemi sopra citati, quello dualistico è sicuramente il più complesso e sarà oggetto della presente disamina.
Occorre innanzitutto sottolineare che il nostro legislatore, nell’introdurre tale modello, si è fortemente ispirato al diritto tedesco e francese e allo statuto della società europea[1].

Il sistema dualistico è caratterizzato dalla presenza di due distinti organi collegiali, fra i quali sono ripartite le funzioni di amministrazione e controllo: il consiglio di sorveglianza (supervisory board), eletto dall’assemblea dei soci, e il consiglio di gestione (management board), eletto dal consiglio di sorveglianza.

Si attua, così, un modello di governance in cui le più importanti funzioni dell’assemblea ordinaria sono attribuite ad un organo professionale qual è il consiglio di sorveglianza. La proprietà dunque non nomina gli amministratori e non approva il bilancio, ma decide sull’elezione del consiglio di sorveglianza, organo misto di gestione e controllo, così determinando indirettamente le linee del programma economico e le modifiche strutturali della società. Date tali caratteristiche, si può affermare che è questo il modello di amministrazione che più realizza la dissociazione tra proprietà (dei soci) e potere (degli organi sociali)[2].

Nell’ordinamento italiano la disciplina di questo modello si costituisce di norme specifiche (artt2409 octies e ss. c.c.), di rinvii espressi alla disciplina del modello tradizionale e delle norme di chiusura degli artt. 2380 c.c. e 223 septies disp. att. c.c.
In questa sede si tratteranno le principali differenze col modello tradizionale al quale si rinvia.

Il consiglio di gestione

In tale sistema di amministrazione e controllo, l’amministrazione della società spetta esclusivamente al consiglio di gestione, che può compiere tutti gli atti necessari per l’attuazione dell’oggetto sociale ed ha funzioni corrispondenti a quelle del consiglio di
amministrazione nel sistema tradizionale[3].

Il consiglio di gestione ha quindi l’esclusiva responsabilità della gestione e direzione dell’impresa (art. 2409-novies, c. 1, c.c.). Il consiglio di gestione è costituito da un numero di componenti, anche non soci, non inferiore a due[4]. I primi consiglieri sono nominati nell’atto costitutivo e, successivamente, la loro nomina è riservata alla competenza del consiglio di sorveglianza[5].

I consiglieri di gestione restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio del terzo esercizio (art. 2409-novies, c. 4 c.c.).

Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione (art. 2409-novies, c. 6 c.c.).

Un’altra caratteristica peculiare di tale modello di governance è, infatti, che la scelta dei gestori non spetta all’assemblea ma è rimessa ad un organo da questa nominato[6]. Tale circostanza semplifica le modalità di sostituzione qualora alcuno dei membri venga meno nel corso dell’esercizio, poiché vi provvederà senza indugio il consiglio di sorveglianza stesso, non trovando applicazione il meccanismo della cooptazione[7]. Inoltre, allo stesso consiglio di sorveglianza è data in ogni tempo la possibilità di revoca dei membri del consiglio di gestione, salvo risarcimento dei danni se ciò avvenga senza giusta causa.

Il consiglio di gestione non si presenta, tuttavia, come un comitato ristretto del consiglio di sorveglianza, in quanto i suoi membri non possono essere al tempo stesso anche membri del consiglio di sorveglianza: si tratta, dunque, di un organo separato sottoposto ai controlli di quest’ultimo[8].

Il consiglio di gestione sceglie al suo interno il proprio presidente, quando questi non è nominato dal consiglio di sorveglianza[9].
I componenti restano in carica per un periodo non superiore a tre esercizi e sono rieleggibili, salvo diversa disposizione statutaria[10].

Il consiglio di sorveglianza

Il consiglio di sorveglianza è l’organo centrale del modello dualistico, ad esso spettano funzioni analoghe a quelle proprie del collegio sindacale e dell’assemblea ordinaria nel sistema tradizionale.
Gli vanno pertanto riconosciute funzioni di controllo di legittimità, di approvazione del bilancio e di nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione.
Ai sensi dell’art. 2409-terdecies c.c., delibera, inoltre, in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione11 , rappresentando una soluzione efficace per creare una separazione tra organo gestorio e soci.
La legge non ha previsto in capo a tale organo funzioni di alta amministrazione, ovvero il potere di interferire con l’attività svolta dagli amministratori per quanto riguarda la direzione strategica della società, come invece avviene per il corrispondente sistema tedesco. La lacuna, però, potrebbe essere colmata valorizzando la tendenza a configurare il controllo del collegio sindacale come vigilanza sulla correttezza dell’amministrazione12 .
Il consiglio di sorveglianza è un organo collegiale composto da un numero di membri non inferiore a tre, anche non soci. I primi componenti sono nominati nell’atto costitutivo; successivamente, la loro nomina è di competenza dell’assemblea13 (ad eccezione delle c.d. nomine riservate).
A differenza di quanto avviene negli altri modelli di diritto europeo, non è prevista la partecipazione al consiglio di sorveglianza né di esponenti delle minoranze azionarie né di soggetti non soci se non in virtù di apposite clausole statutarie in tal senso\nche un membro effettivo dell\u2019organo di controllo sia nominato dalla minoranza (art. 148 T.U.F.).”}” data-original-title=””>14 .
Lo statuto può subordinare l’assunzione della carica di consigliere di gestione al possesso di particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza, ma è comunque necessario che almeno un componente effettivo del consiglio sia scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituti presso il Ministero della Giustizia.
Le cause di ineleggibilità e decadenza dei consiglieri di gestione sono individuate mediante un richiamo a quelle previste per i consiglieri di amministrazione nel sistema tradizionale con l’aggiunta di due indispensabili elementi d’indipendenza: il non essere membro del consiglio di gestione e il non avere rapporti di lavoro, di collaborazione e in genere rapporti patrimoniali con la società idonei a comprometterne l’indipendenza (art. 2409-duodecies c.c.).
I consiglieri restano in carica per tre esercizi, sono rieleggibili, non sono previsti meccanismi di cooptazione e l’eventuale revoca è riservata alla competenza dell’assemblea15 .
I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e devono partecipare alle assemblee16 .
Per quanto riguarda la diligenza richiesta ai consiglieri, si sottolinea come il potere di scegliere i gestori, combinato con il potere di revocarli e promuovere nei loro confronti l’azione di responsabilità, imponga al consiglio di sorveglianza la massima attenzione, perché un ritardo nell’intervento o un insufficiente rigore nella vigilanza può risultare molto costoso in termini di responsabilità.

Il controllo contabile

Nel sistema dualistico, infine, il controllo contabile è necessariamente affidato ad un revisore esterno, persona fisica o società di revisione, secondo le regole generali dettate per il regime legale delle S.p.A. dagli artt. 2409-bis e ss.

A seguito di questa breve disamina sulla disciplina del sistema di amministrazione e controllo dualistico, è possibile trarre alcune considerazioni sull’interpretazione che il nostro ordinamento ha dato a tale modello.
A tal proposito, si può affermare che la tanto auspicata dissociazione tra la proprietà della società e la gestione della stessa sia da rimettere all’attività dell’interprete.
Il sistema dualistico “italiano”, infatti, svuota di fatto i poteri dell’assemblea, alla quale rimane la nomina dei componenti del consiglio di sorveglianza e l’approvazione della delibera di distribuzione degli utili (non anche l’approvazione del bilancio).

Sebbene nel consiglio di sorveglianza vengano concentrati gran parte dei poteri di controllo e di alta amministrazione della società, non viene affatto spezzato il legame tra i soci (di solito quelli con maggiore peso) in esso presenti e il consiglio di gestione.
In conclusione, rispetto al modello di amministrazione tradizionale, quindi, può osservarsi come questa forma di amministrazione consenta ai soci che dispongono della maggioranza di ridurre i poteri delle minoranze in assemblea, escludendo la loro partecipazione a decisioni che, invece, secondo il modello tradizionale devono imperativamente essere rimesse al vaglio dell’assem

Note

• [1] Cfr. Regolamento UE 8-11-2001.
• [2] Si consente di organizzare le società con soci non interessati o inidonei alla funzione dirigenziale, come, ad esempio, società mancanti di capitale dirigente, quali le public company o quelle a capitale polverizzato, detenuto da investitori professionali come i fondi comuni d’investimento. Cfr. GALGANO, Diritto commerciale, Bologna, 2013, 341
• [3] Le principali differenze tra questi due organi sono rintracciabili negli artt. 2409-novies e 2409-decies c.c.
• [4] Attenta dottrina sul punto ritiene inderogabile l’adozione del metodo collegiale, non essendo prevista la possibilità che l’amministrazione sia affidata ad un amministratore unico. Cfr. GALGANO, Diritto commerciale, op. ult. cit., 343.
• [5] Ad eccezione delle nomine riservate ai possessori di strumenti finanziari, allo Stato e ad enti pubblici.
• [6] TOFFOLETTO, Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2014, 198.
• [7] Inoltre, in conformità alle regole strutturali proprie del sistema dualistico, nonché alla imperatività della norma sulla competenza della nomina dei componenti del consiglio di gestione in capo al consiglio di sorveglianza, appare non conforme ai caratteri tipologici di tale sistema di amministrazione e controllo l'introduzione nello statuto di una clausola che richiami il meccanismo della cooptazione per la sostituzione dei consiglieri di gestione. Cfr. Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari, Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Ipsoa, 2015, H.D.10, 67.
• [8] TOFFOLETTO, Diritto delle società. Manuale breve, op. ult. cit., 201.
• [9] È inoltre consentita una ripartizione interna delle funzioni grazie alla possibilità concessa al consiglio di delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti.
• [10] Non appare contraria al rispetto dei caratteri tipologici del sistema dualistico di amministrazione e controllo, né alla imperatività della norma sulla competenza della nomina dei componenti del consiglio di gestione in capo al consiglio di sorveglianza, l'introduzione nello statuto di una clausola che preveda per il caso della cessazione di taluni dei componenti del consiglio di gestione il venir meno di tutti i componenti di esso. Infatti anche nell’ambito del sistema dualistico può avvertirsi l’esigenza a soddisfare la quale è diretta una clausola simul stabunt simul cadent, ossia garantire che un determinato equilibrio all’interno dell’organo gestorio venga mantenuto per tutto l’arco del mandato, anche nel caso del venir meno di taluni suoi componenti. Cfr. Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari, op. ult. cit., H.D.11, 67.